1. A tutela contra o ilícito no CPC/2015
O autor inicia este capítulo afirmando que a mais importante forma de tutela jurisdicional do NCPC/2015 está prevista no art. 497. O parágrafo único deste artigo demonstra a realização da necessidade de se tutelar jurisdicionalmente contra o ato ilícito. O artigo deixa evidenciado a tutela de duas maneiras: A tutela inibitória, que tem fim de inibir a repetição ou continuação do ilícito e a tutela de remoção do ilícito, que tem a finalidade de remover os efeitos concretos da conduta ilícita. O Autor salienta que tal norma separa o ato contrário ao direito de um fato danoso. Tal tutela não possui o pressuposto o dano, nem avalia o dolo ou culpa para se imputar uma possível sanção ressarcitória.
2. A tutela ressarcitória pelo equivalente como única resposta contra o ilícito
O autor neste capítulo faz uma reflexão histórica mostrando que desde o império romano que entende-se que a única forma de se tutelar contra um ato ilícito é através do ressarcimento. A responsabilidade civil caminhou junto com a tutela contra o ilícito. O autor ainda critica, afirmando que “chegou-se a identificar o ilícito com o ressarcimento em dinheiro”. O ilícito civil sempre esteve ligado ao ressarcimento em dinheiro, e o autor mostra as causas dessa unificação, salientando uma análise mais profunda a partir do direito liberal clássico.
Neste período histórico, existia a idéia de equivalência das mercadorias, os objetos de um litígio eram vistos como um objeto que possuía um valor de troca. Desta maneira, afirma o autor, tendo as lesões um valor aferido em pecúnia, passou-se a entender que os direitos poderiam ser tutelados por meio de ressarcimento em dinheiro. O importante, nesta época, era manter o funcionamento da tutela ressarcitória pelo equivalente. A perspectiva de igualdade formal imperava, ignorando classe e posição social das partes, igualando-as, onde o que importava era demonstrar a equivalência entre a mercadoria e o seu respectivo valor em pecúnia. O princípio de igualdade formal é fundamental para se tutelar de forma igualitária o direito da parte lesada, independente de classe social, não havia tratamento diferenciado.
Por fim, reflete o autor, acerca dos direitos fundamentais neste período. Estes eram vistos como direitos para a defesa contra o Estado. O primordial era Liberdade, e portanto, a sua defesa contra instrumentos de controle e autoritarismo estatal. O garantismo não se fazia presente, a sociedade não sofria interferência do estado e no seu processo econômico, a ponto lhes tutelar.
3. A incompatibilidade entre o processo civil permeado pelos valores do direito liberal clássico e a tutela contra o ilícito (ato contrário ao direito)
O autor aponta que o tornava as necessidades da sociedade iguais, era a forma de tutela, ou seja, pelo equivalente dado ao lesado. Para a época liberal, esta forma de tutela se fazia completamente lógica e uniforme, tornar as partes iguais através do ressarcimento pelo dano causado, de forma proporcional ou dano sofrido pelo lesado. A forma que o processo civil tomou neste período da história ainda é presente em vários países da América Latina e Europa, como afirma o autor, “são conseqüências da finalidade que lhe foi atribuída por aqueles que o moldaram.”
O autor afirma,
“O direito liberal do século XIX, além de eminentemente patrimonialista, era marcado pela preocupação fundamental de delimitar rigidamente os poderes de interferência do Estado na esfera jurídica dos particulares. Ora, quando se parte da suposição de que a qualidade do bem litigioso não importa para o processo e que o juiz deve ter os seus poderes limitados para não interferir na esfera jurídica privada, o processo civil não precisa e não pode exercer função preventiva.”
Neste trecho fica evidente que o processo civil não exercia função preventiva por conta da não interferência do Estado no setor privado. O período do Liberalismo ficou marcado pela pouca interferência do estado na esfera jurídica privada ou até mesmo pela não interferência.
O autor demonstra que caso fosse desejada a função preventiva, para que está fosse possível, se fazia necessário que o juiz recebesse o poder de ordenar mediante coerção indireta, evidenciando dessa forma um aviltamento do princípio da liberdade.
Nas sentenças dos processo de conhecimento, ficava marcada a incapacidade de conferir a prevenção, e nesse diapasão, o autor faz uma ligação com a tutela cautelar, por conta da sua relação com o periculum in mora.
A doutrina sempre viu na tutela cautelar uma garantia de efetividade do processo de conhecimento. Daí ter afirmado sua natureza instrumental. No entanto, se a tutela do processo de conhecimento não é preventiva, a cautelar obviamente não pode assumir tal função. Não apenas porque aí a tutela cautelar estaria exercendo exatamente a função não desejada e permitida pelos valores liberais, mas também porque uma providência instrumental não pode ser utilizada para alcançar algo (prevenir) que a própria tutela jurisdicional final está impossibilitada de propiciar.
O objetivo da tutela cautelar não era evitar a violação do direito. Este era dar, garantir, efetividade ao processo de conhecimento, resguardando um direito que poderia, por conta do perigo da demora, vir a se perder. O processo civil deste período histórico tem está intimamente ligado, associado à ilicitude e responsabilidade civil, ficando claramente demonstrada a tutela contra os atos que forem contrários ao direito.
4. Primeiros passos na percepção da necessidade de tutela contra o ilícito (ato contrário ao direito)
Neste tópico, o autor traz o pensamento da doutrina italiana a cerca da tutela contra a concorrência desleal. Ele afirma que foi através do estudo do ilícito, sob a ótica da concorrência desleal, que fez surgir várias formas de tutela voltadas para a proteção dos empresários.
De acordo com o Código Civil italiano, existem três espécies de tutela. Estas são: Inibitória, reintegratória e ressarcitória. Os artigos 2.599 e seguinte, do referido código, tratam da tutela contra a concorrência desleal. Enquanto que o primeiro dispositivo se preocupa com o fim dos atos que provoquem a deslealdade, o art. 2.600 fala sobre a reparação dos danos, havendo necessidade de se comprovar o dolo ou culpa. Salienta que a tutela referida no art. 2.599 prescinde dos elementos subjetivos, dolo e culpa.
Da mesma maneira, o art. 2.043 do Código Civil italiano, prevê que há necessidade de reparação de todo e qualquer ato culposo ou doloso que incorra em dano injusto, assim como, incube à parte que causou o dano, a reparação do mesmo.
Uma parte da doutrina italiana entende que o dano é um elemento fundamental para que seja configurado o ilícito, e desta maneira, quando os atos fossem culposos e incorressem em dano, seriam enquadrados no conceito de ato ilícito, entretanto, caso não, seriam classificados de uma maneira autônoma.
“Uma outra parte da doutrina, porém, tentou distanciar conceitualmente o ilícito que abre ensejo para as tutelas inibitória e reintegratória do ilícito que requer o dano. Esta doutrina estabeleceu algumas premissas que são fundamentais dentro do esforço de revisão do conceito de ilícito. Afirmou-se que o art. 2.043 do CC italiano não descreve o ilícito – como supunha a doutrina mais antiga –, mas apenas configura a responsabilidade pelo dano. Deduziu-se, nesta linha, que a tutela ressarcitória não é a única forma de tutela contra o ilícito11e que a culpa é uma condição (geralmente) necessária para o ressarcimento do dano, mas não para a ilicitude do ato.”
Esta parte da doutrina italiana supera o pensamento da época ao entender que a culpa, na maioria das vezes, é fundamental para que haja ressarcimento do dano, mas que mesmo sem ela, a culpa, poderia haver ato ilícito.
Existe uma distinção entre dano e perigo. Dano, como afirma o autor, é a violação da norma de forma sensível, palpável, enquanto que o perigo, de acordo com Bonasi Benucci, é o elemento que constitui o ilícito. Fica evidente que o dano é uma consequência eventual do ilícito, podendo haver violação do direito com ou seu este. Como o próprio autor afirma, ” A tutela contra o ilícito nada tem a ver com o dano, que pode ou não acontecer”.