Iremos incidir-nos sobre a importante questão da definição do âmbito e limites da jurisdição administrativa. A este propósito, costumam-se apontar dois grupos de matérias que não cabem na jurisdição administrativa: por um lado, os atos praticados no exercício da função política e legislativa; por outro lado, os atos que dizem respeito à gestão privada desenvolvida pelos órgãos da Administração. O espaço traçado por estas duas fronteiras consubstancia-se na matéria própria do direito administrativo. No presente apontamento, pretendemos centrar o tema da delimitação negativa do âmbito da jurisdição administrativa somente no tocante aos atos da função política e legislativa. Neste sentido, dispõe a alínea a) do artigo 4.º/3 do Estatuto dos Tribunais Administrativos que está excluída da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto a impugnação de atos praticados no exercício da função política e legislativa. Equivalente a esta disposição legal é dizer-se que os tribunais administrativos, cujo órgão de cúpula é o Supremo Tribunal Administrativo, não podem apreciar a legalidade dos atos praticados pelos órgãos do Estado, e os seus titulares, quando essa prática se insere no exercício do seu poder político ou no exercício da sua função legislativa. No essencial, o problema basilar reside na atribuição ao Governo de competências políticas (artigo 197.º da Constituição da República Portuguesa), competências legislativas (artigo 198.º da Constituição da República Portuguesa), e competências propriamente administrativas (artigo 199.º da Constituição da República Portuguesa). Neste sentido, tudo seria mais simples se na organização do Estado existissem órgãos com funções exclusivamente políticas, e outros com funções unicamente administrativas, na medida em que tudo estaria rigorosamente definido e não seria possível a confusão entre as referidas funções. Há, de certo, atos em relação aos quais é cristalina a conclusão da sua subsunção aos tribunais administrativos. Todavia, existe igualmente uma zona menos definida em que se colocam problemas delicados de demarcação; demarcação esta, imperiosa à luz do princípio da separação e interdependência dos poderes. Efetivamente, não foi legalmente definido o conceito de atos praticados no exercício da função política, nem foi estabelecida uma indicação casuística exaustiva dos atos que se consideram praticados no exercício desta função. A referida omissão tem como consequência o facto de serem os tribunais administrativos, na sua prática, a definirem esse conceito. O processo de saber onde acaba o território da função política, e onde se inicia o território da função administrativa assume-se, pois, como complexo e absolutamente relevante; por conseguinte, as decisões qualificadas como políticas são judicialmente insindicáveis, sendo que o controlo destes atos é feito apenas politicamente e não pelo poder jurisdicional, ao passo que as decisões administrativas podem ser judicialmente impugnadas. No entendimento do Professor Mário Aroso de Almeida, que segue, por sua vez, a concepção do Professor Afonso Rodrigues Queiró, não é a norma referida (artigo 4.º/3/a)) do Estatuto dos Tribunais administrativos) que retira aos tribunais administrativos a respetiva competência de fiscalizar a regularidade jurídica dos atos políticos; “os tribunais administrativos são tão naturalmente incompetentes para anular os atos de governo editados pelo poder executivo como para anular os atos legislativos ordinários.” As opções do poder político não podem ser sujeitas a controlo jurisdicional, e não podem os tribunais, nesta linha,
exercer qualquer tipo de apreciação quanto ao mérito ou desmérito de tais volições primárias dos órgãos políticos quando atuem no exercício da função política. Tudo o que até então ficou dito parte de um entendimento, algo tautológico, de que os atos legislativos têm enquanto caraterística específica o facto de serem praticados no exercício da função legislativa, e no mesmo enquadramento lógico, de que os atos políticos são os atos praticados no exercício da função política1. Extrai-se deste raciocínio jurídico, que a concretização do conceito de ato político é indissociável da noção de função política. E assim sendo, a distinção das realidades em causa, efetuar-se-á mediante a diferenciação entre as funções política, legislativa, e administrativa. A doutrina alude, a este propósito, a um critério material de distinção. Torna-se, pois, fulcral que se estabeleça uma definição da função política. Para o Professor Marcelo Caetano, a função política é a atividade dos órgãos do Estado cujo objeto direto e imediato é a conservação da sociedade política e a definição e a prossecução do interesse geral mediante a livre escolha dos rumos ou soluções consideradas preferíveis2 ; na esteira do pensamento do Professor Marcelo Rebelo de Sousa, a função política corresponde à prática de atos que exprimem opções sobre a definição e prossecução dos interesses essenciais da coletividade, e que respeitam, de modo direto e imediato, às relações dentro do poder político e deste com outros poderes políticos3; na doutrina do Professor Sérvulo Correia, a função política traduz-se na atividade de ordem superior, que tem por conteúdo a direção suprema e geral do Estado, tendo por objetivos a definição dos fins últimos da comunidade e a coordenação das outras funções à luz desses fins4; referira-se ainda o contributo dado pelo Professor Freitas do Amaral, que considera que o objeto da política são as grandes opções que o país enfrenta ao traçar os rumos do seu destino coletivo, a função legislativa corporiza as opções vencedoras e a função administrativa dá-lhes execução.5 O Professor Marcelo Rebelo de Sousa e o Professor André Salgado de Matos, num propósito de destrinça entre a função administrativa por um lado, e a função política e legislativa, por outro lado, propugnaram que a função política e a função legislativa são ambas funções primárias do Estadocoletividade e visam “a realização das opções sobre a definição e a prossecução dos interesses essenciais da coletividade”; a função administrativa possui, neste seguimento, um caráter secundário, consistindo “na sua subordinação às funções primárias, que se traduz na não interferência na formulação das escolhas essenciais da coletividade política, na necessidade de que as suas decisões encontrem fundamento em tais escolhas e de que não as contrariem”. 6 Em geral, as posições doutrinais convergem sobre a atribuição da qualificação de atos políticos apenas a atos dos órgãos superiores do Estado, que visam a definição primária dos seus fins e interesses primaciais, qualificando como administrativa a atividade secundária tendente a satisfazer necessidades coletivas previamente definidas por via legislativa. A atividade administrativa funciona, assim, a jusante da função política. 1 Sem prejuízo de alguns autores integrarem no âmbito da função política, a função legislativa. 2 Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, volume I, 10ª edição., Coimbra Editora, página 8. 3 Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Volume I, 1999, página 10. 4 Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, volume 1ª, página 30. 5 Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, 1.º, 2ª edição, páginas 48/49. 6 Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, Tomo I, 2006, pp. 36-38.
A forma do ato administrativo em nada prejudica a sua impugnabilidade contenciosa (artigos 268.º/4 da Constituição da República Portuguesa, e artigo 52.º/1 e 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos). Embora, normalmente, um ato administrativo não esteja contido num ato normativo, todavia, o mesmo pode aparecer “travestido” de tal. Falamos de atos materialmente administrativos sob a forma legislativa. A doutrina e os tribunais administrativos sustentaram, a par de um critério material, um critério formal ou normativista enquanto critério fronteira e distintivo. Todavia, este critério encontra-se hoje desatualizado, e sem grande acolhimento. A lógica, nesta sede, será a de uma identificação entre função política e legislativa com a sua expressão normativa; assim sendo, à luz desta concepção um ato do poder é um ato administrativo, contenciosamente sindicável, se for um ato individual e concreto, ainda que sob a forma legislativa, e será um ato da função política e legislativa, como tal inimpugnável perante os tribunais administrativos, se for um ato normativo que dá corpo a essas escolhas políticas. A distinção entre norma e ato centrar-se-á na determinabilidade dos destinatários do mesmo. Como defende o professor Viera de Andrade, o modelo normativista com base em leis gerais e abstratas, adaptou-se às novas realidades e exige cada vez mais um aperfeiçoamento caso a caso, isto é, exige uma ponderação mais concreta de interesses e valores. “Ora, na atualidade vem sendo abandonado o entendimento clássico que liga os tradicionais conceitos de “generalidade” e de “abstração” à caraterização da norma jurídica, nenhuma disposição da C.R.P obrigando aliás a que o ato legislativo envolva necessariamente normas gerais e abstratas”7. O Supremo Tribunal Administrativo tem seguido este mesmo entendimento, compreendendo que para aferir da materialidade de um ato legislativo o necessário não é ver se ele é abstrato e concreto porque hoje um ato legislativo não é necessariamente isto (vejam-se os atos gerais ou leis-medida, em que a individualidade e a concretude estão presentes por força de uma necessidade de intervenção direta do poder legislativo na gestão político-administrativa). O necessário é ver se o ato impõe uma opção política primária ou não. A materialidade vence a normatividade. Citando em parte o Professor Mário Aroso de Almeida, “a materialidade do ato legislativo não se confunde com o caráter geral e abstrato das determinações nele contidas”, sendo que, se pese embora e por regra, “a intencionalidade própria da função legislativa se tenda a exprimir na emissão de regras de conduta, de caráter geral e abstrato” também “é verdade que é frequente o fenómeno da aprovação de atos legislativos, que embora exprimam uma opção política primária, inovadora, introduzem uma ou mais determinações de conteúdo concreto”, pelo que, “o exercício da função legislativa só tendencialmente se concretiza na emanação de normas gerais e abstratas”, já que “decisiva é a intencionalidade do ato, o facto de introduzir opções políticas primárias” e “quando isso suceda, temos um ato materialmente legislativo, ainda que as opções nele contidas tenham conteúdo concreto”. De certo, só estaremos perante um ato administrativo, quando praticado o ato sob a forma de diploma legislativo, se o comando em causa exprima o exercício de competências administrativas. Um critério coadjuvante tem sido igualmente proclamado pela jurisprudência; falamos do critério do caráter inovador das opções políticas. As opções políticas consistem nas grandes opções destinadas à melhoria, preservação e desenvolvimento de um determinado modelo económico e social, e por sua vez, os 7 Gomes Canotilho e Vital Moreira- CRP Anotada- 3ª edição, página 502.
atos praticados no exercício da função administrativa tratam de executar escolhas políticas prévias. Neste terreno não existe espaço à inovação. Com efeito, os atos políticos definem novos parâmetros normativos para o futuro, e os atos administrativos pressupõem sempre a aceitação, mesmo que só implícita, de que esses parâmetros já existiam e vigoravam ex ante. Em conclusão, podemos dizer que é de adotar um conceito restrito de atos políticos, justificado por imperativos constitucionais, como o princípio constitucional da tutela jurisdicional efetiva (artigo 268.º, nºs 4 e 5 da Constituição da República Portuguesa). Só um conceito concebido em tais termos não colide com o Princípio do Estado de Direito. A dificuldade de traçar com clareza a fronteira entre a função política e a função administrativa tem potenciado a tendência de se procurar judicializar a função política e legislativa do Governo e dos restantes órgãos de soberania. Outra questão sensível é a seguinte: ao qualificar-se um ato materialmente administrativo como político, permite-se uma inaceitável isenção do Executivo à jurisdição administrativa, restringindo-se injustificadamente o direito de acesso aos Tribunais. Os contornos pouco delineados do ato político causam diversos problemas no respeitante à área dos direitos fundamentais dos cidadãos. Perante a inexistência de um conceito concreto de ato político, serão, pois, os tribunais administrativos a moldar perante cada litígio, os contornos da realidade em causa, sendo de questionar até que ponto é que esta situação não consubstancia uma afronta à segurança jurídica. Dando-se por ponto assente que a teoria do móbil político8 não tem hoje qualquer expressão e qualquer fundamento, não nos remetendo à mesma, não deixa de ser importante problematizar até que ponto é que deixar no rol dos assuntos do dia dos tribunais administrativos, decisões que de particular têm o facto de serem próximas de direitos, liberdades e garantias pessoais dos cidadãos, sem qualquer parâmetro de referência, não pode constituir um abuso de poder, e um exercício inaceitável do poder jurisdicional. Certo é, que a margem para casos de impunibilidade é elevada; a identificação da função política com a prossecução de interesses essenciais da comunidade, traça uma linha de distinção algo subjetivista. Os tribunais, recorrendo a chavões e enunciados genéricos sobre o conceito de função política concluem pelo caráter político do ato em análise e, consequentemente, constatam a sua isenção à jurisdição administrativa. Uma análise da questão que mantivesse a integridade dos princípios constitucionais, passaria por uma ponderação séria de todos os critérios que aqui se expôs: o critério material, o critério formal, e o critério do caráter inovador. Utopicamente, a solução passaria por uma definição dada pelo legislador. Acrescente-se ainda que é imperioso que se estabeleça uma uniformização jurisprudencial. Fundamental é que não se faça competições e sobreposições entre critérios, no sentido de lançar mão a um quando isso revelar especial interesse, e lançar mão de outro, seguindo esta mesma lógica, sob pena de num mesmo Tribunal constatar-se uma discrepância absoluta na fundamentação dos litígios a que este é chamado a decidir.