1.Tüzel Kişilik
Hak ve borçlara ehil olabilmeyi tanımlayan hak ehliyeti hukuk sistemimizde sadece gerçek kişiler için değil aynı zaman da tüzel kişiler içim de tanımlanmıştır. Türk Medeni Kanunu’nun 47. maddesine göre tüzel kişilik ; “Başlı başına bir varlığı olmak üzere örgütlenmiş kişi toplulukları ve belli bir amaca özgülenmiş olan bağımsız mal toplulukları…”şeklinde tanımlanmıştır. O halde tanımdan da anlaşılacağı üzere tüzel kişiler kendini oluşturan kimselerden ve malvarlıklarından ayrı ve bağımsız olarak kendi hukuki varlıklarına sahiptirler. İnsana özgü olan cins, yaş, hısımlık gibi haklar dışındaki tüm haklara ehil olabilir, kendisini borç altına sokabilir, sözleşmeler yapabilir, haksız fiille verdikleri zarardan sorumlu tutulabilir, davacı yahut davalı olabilirler.
Tüzel kişilik ticaret hukuku alanında çok önemli bir yere sahip olsa da TTK’de tanımlanmamıştır ancak TTK m. 125 uyarınca ticaret şirketlerinin tüzel kişiliğe haiz olduğu belirtilmiş ve TMK m. 50’ye atıf yaparak ticaret şirketlerinin hak ve borçlara ehil oldukları vurgulanmıştır.
2.Ayrılık ve Sınırlı Sorumluluk İlkeleri
TTK’ de öngörülen tüm ticaret şirketleri tüzel kişiliğe haiz olup; kendilerini oluşturan üyelerden bağımsız olarak kendilerine ait hak ve fiil ehliyetlerine sahiptir. Ticaret şirketleri hak ve fiil ehliyetlerini yetkili organlar eliyle kullanır. Ticaret şirketlerinin üyelerinden ayrı ve bağımsız bir hukuk süjesi olması “şahıs bakımından ayrılık ilkesinin”; yine ticaret şirketlerinin kendilerine ait ve ayrı malvarlığına sahip olması da “malvarlığı bakımından ayılık ilkesinin” bir sonucudur.
Ticaret şirketlerinin malvarlığı sadece kendi alacaklılarının haklarını temin etmek için tahsis edilmiştir ve bu da alacaklıların alacaklarının güvencesini oluşturur. Ortakların şahsi borçlarından dolayı şirket malvarlığına gidilemeyeceği gibi şirket borçlarından dolayı da ortakların malvarlığına gidilemez.
Sınırlı sorumluluktan anlaşılması gereken ortakların şirket alacaklılarına karşı sorumluluğunun sınırlandırılmış olduğudur. Şirket alacaklılarından birinci derece sorumlu olan şirketin bizatihi kendisidir ortak yalnızca iç ilişkide taahhüt ettiği sermaye payı ile sınırlı sorumludur. Buna göre sermaye şirketlerinde ortaklar şirkete getirmeyi taahhüt ettikleri sermaye payı ve yan yükümlülükler için sınırsız sorumlu olup; bunların ifasından dolayı şirkete karşı tüm malvarlığıyla sorumludur.
Bu iki ilkenin önemini Aydoğan şu şekilde belirtmiştir: “ tüzel kişilik, şirket malvarlığını, pay sahiplerinin şahsi alacaklarına karşı korurken; sınırlı sorumluluk pay sahiplerinin malvarlığını şirket alacaklılarına karşı korumaktadır.”
3.Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması Kavramı
Ayrılık ilkesi gereği kişi veya mal topluluklarından oluşan tüzel kişilik, tüzel kişiyi meydana getiren kişiler ile üçüncü kişiler arasında deyim yerindeyse “perde” olarak çekilmektedir. Üçüncü kişilerin muhatap olduğu tüzel kişilik bir perde olarak kullanıldığında, perdenin arkasındaki ortaklara ulaşılamamaktadır. Bu sebeple “tüzel kişilik perdesi” gereğinde kaldırılarak ortakların sorumluluğuna gidilmesi sağlanabilir. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması halinde ayrılık ilkesi tamamen bertaraf edilerek, ortaklar tüzel kişi şirketin borçlarından dolayı bizzat ve sınırsız olarak sorumlu olacaktır.
Tüzel kişilik perdesi kaldırılarak ayrılık ilkesi alacaklılar lehine kesintiye uğratılmaktadır. Başka bir ifadeyle sınırlı sorumluluk kalkanı bir kenara itilerek ortaklığın borçlarından dolayı ortakların şahsi malvarlıkları ile sorumlu olmasının önü açılmaktadır. Tüzel kişilik perdesi kaldırılması suretiyle şirket borçlarından şirket sorumlu olmaya devam ederken buna ek olarak sınırlı sorumlu ortağın sorumluluğu sınırsız hale getirilerek alacaklıların alacaklarını tahsil için daha güvenilir bir durum oluşturulmaktadır.
Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması sadece şirket ve onu oluşturan gerçek kişi ortakların sorumluluğuna gitmek için kullanılmaz. Somut olayda gerektiği hallerde iki ayrı tüzel kişiyi ayrı ayrı hukuk süjesi kabul etmek yerine tek bir tüzel kişi olarak tanınması da mümkün olabilmektedir. Örneğin hakim ortaklık ile yavru ortaklık arasında “perde” kaldırılmak suretiyle tek bir tüzel kişi varmış gibi hareket edilebilmektedir.
B.TEORİNİN TARİHSEL GELİŞİMİ ve ORTAYA ÇIKMA İHTİYACI
1.Anglo Sakson Hukuku
İngiltere ve Amerika’da tüzel kişilik kavramının ilk olarak ortaya çıktığı dönemlerde, tüzel kişilik kavramı yapay bir varlık, bir varsayım; hukuki zorunlulukların sebebiyet vermiş olduğu bir yaratık olarak kabul ediliyordu. Bu hukuk sistemlerinde hiçbir zaman gerçek kişiliğe denk görülmemiş sadece bazı belirli hakların sahipsiz kalmaması amacıyla düzenlenmiş “farazi” varlık olarak kabul edilmiştir. Ancak bu görüş ilerleyen zamanlarda gerçeklik görüşü ile beraber tüzel kişilik ve onun ardındaki gerçek kişilerin ayrılığı savına müteakiben, tüzel kişiliğin gerçekliği prensibi aşırı uçlara çekilmesi, adeta tüzel kişiliğin perde olarak kullanılması ve buna cevaz verilmesiyle Common Law Hukuk sisteminde tüzel kişilik perdesinin aralanması prensibinin yeşerip büyümeyesine yol açmıştır.
Teori Kıta Avrupası’na kıyasla ABD hukukunda olağan bir öge olarak kabul edilse de federal ölçekte düzenleme alanı bulamamış hatta eyalet yasalarında da düzenlenmemiştir. Dolayısıyla uygulanma eyaletler arasında da farklılık göstermektedir. Amerikan hukukunun dahil olduğu Common Law Hukuk sistemi, sistematik bir kanunlaşmanın olmadığı; hukukunun meydana gelmesinde hakimin yarattığı hukukun yani mahkeme kararlarının en önemli yeri teşkil ettiği bir sistemdir. Bundan dolayı da teori sistematik olarak kurumsallaşamamış her bir yaklaşımı içine alacak bir teori benimsenememiştir.
Amerikan hukukunda bu konuda öncü çalışmalardan biri Thompson’un yapmış olduğu çalışmadır. Thompson çalışmasında teorinin Amerika’nın en çok dava edilen ve aynı zamanda en karmaşık konularından biri olduğunu vurgulamaktadır
Thompson bu çalışmasında 1930-1985 yılları arasında 1583 dava incelemiş ve bu davaların %40 hakkında perdenin kaldırılması (lifting the veil) kararı verildiğini ortaya koymuştur. Yine bu konuda daha güncel ve kapsamlı bir çalışma olan Peter Oh tarafından hazırlanmış çalışma: 1866-2006 yılları arasında 2908 dava incelenmiş ve 1986 yılından itibaren incelemiş olduğu 1415 davanın % 48’i hakkında perdenin kaldırılması (lifting the veil) kararının verildiği görülmüştür.
Amerikan hukukunda perdenin kaldırılması teorisi daha çok metaforlarla açıklanmaya çalışılmış bundan dolayı da özellikle Berkey v Third Ave davasında yargıç Cardozo tarafından eleştirilmiş: “ Hukukta metaforlar nadiren takip edilmelidir.” demiştir. Bu metaforlardan başlıcaları “alter ego” ve “Instrumentality” olup özellikle Instrumentality rule (araçsallık kuralı) şirket topluluklarında bağlı şirketin bağımsız varlıklarını sürdüremeyip hakim şirketin kontrolü ve onun aracısı olmak suretiyle üçüncü kişilerin zarara uğratılması sonucu geliştirilen bir kuraldır.
…