1. Notas Introdutórias.
1.1. Delimitação do objeto a comparar.
O presente trabalho é realizado na disciplina de Direito Comparado com o intuito de aprofundar a aprendizagem comparativa entre 3 ordenamentos jurídicos: o português, o brasileiro e o norte-americano no que concerne aos seus tribunais de índole constitucional. Estes são, respetivamente, o Tribunal Constitucional Português, o Supremo Tribunal Federal do Brasil e o United States Supreme Court. Além do mais pressupõe-se a realização de uma comparação a título conclusivo sobre a influência que ambos possam ter uns sobre os outros.
Tal como discutimos previamente na disciplina, o Direito Comparado subverte-se em várias perspetivas e, consequentemente, em diferentes modalidades. Assim, de acordo com a visão do Senhor Professor Dário Moura Vicente, consideramos que existem 2 grandes tipos passíveis de comparação: a micro e a macrocomparação. Na microcomparação, propõe-se a determinação da forma como certos problemas jurídicos particulares são resolvidos em diferentes ordenamentos jurídicos, fazendo com que nos questionemos sobre que tipo de solução neles poderá ser acolhida para esses problemas. Não obstante, na macrocomparação, o objetivo máximo passa por comparar realidades mais abrangentes, nomeadamente a comparação dos sistemas jurídicos nas suas conceções e/ou traços fundamentais. É nesta última modalidade que podemos enquadrar a divisão dos sistemas em famílias, tradições e culturas jurídicas.
Na análise que posteriormente será feita, pretende-se a realização de uma microcomparação. Não descurando a relevância que de que nos poderemos valer da macrocomparação, a atividade microcomparativa que se realizará no que concerne aos tribunais de índole constitucional, perfaz, a nosso ver, um processo de microcomparação. Assim, para que seja mais fácil atentar no raciocínio delineado para a execução desta análise comparativa, considera-se profícua a divisão por subtemas supra indicada no índice.
2. Origem e contextualização histórica.
2.1. O Tribunal Constitucional Português.
Como já estudámos previamente em Direito Constitucional, o Tribunal Constitucional, nos moldes atuais, só veio a ganhar a forma que efetivamente hoje tem após a primeira revisão constitucional à Constituição da República Portuguesa (doravante CRP) de 1976 que sucedeu no ano de 1982. Esta revisão coincide também com uma mudança no paradigma político-social português que resultou da Revolução dos Cravos. Como sabemos, e como aliás foi definido pelo preâmbulo da CRP resultante da Assembleia Constituinte, pretendia-se uma transição para o socialismo . Não obstante, com o estabilizar democrático e com a subida ao poder de partidos de índole mais moderada houve necessidade de, como a história nos diz, “fazer os militares voltar aos seus quartéis” e criar um Tribunal responsável pelo controlo e fiscalização da constitucionalidade das leis que tem, ao longo dos anos (e especialmente com a chamada “jurisprudência da crise”) vindo a ganhar maior importância.
Contudo poderíamos ter a ideia errada de que somente em 1982 é que surgiu esta ideia de controlo da constitucionalidade que o Tribunal Constitucional hoje tem como função. Não obstante, esta ideia surge verdadeiramente com a instauração da República em Portugal e, consequentemente, com a Constituição de 1911. É certo que o nosso país, mesmo sob regime monárquico, detinha Constituições, mas estas não previam qualquer forma de fiscalização de constitucionalidade pela mão dos tribunais, mas sim uma apreciação política da constitucionalidade. Assim, e à imagem do que sucedia no sistema norte-americano e brasileiro (como adiante notaremos), a CRP de 1911 atribuiu aos tribunais a competência de avaliar a conformidade constitucional das leis e/ou diplomas executivos. Podemos, portanto, notar que a CRP instaurava aqui um sistema de controlo difuso da constitucionalidade, ou seja, mediante casos concretos, todos os tribunais ordinários poderiam fiscalizar a constitucionalidade de normas.
Em 1933, com o regime ditatorial que havia sido instaurado, surge uma nova Constituição. Tal como o que havia resultado da CRP de 1911, também a de 1933 pressupõe este controlo de constitucionalidade, ainda que com algumas nuances. Como resulta do art. 122º § 1, a constitucionalidade só poderá ser apreciada pela Assembleia Nacional e por iniciativa do Governo. É claro que isto é um expressivo reflexo da ditadura na qual o nosso país estava imerso e que nos faz crer que as questões de constitucionalidade raramente poderiam ser solicitadas devido a esta concentração, a meu ver excessiva, de poderes.
Note-se, contudo, que na revisão constitucional de 1971, pela mão de Marcello Caetano, efetuou-se a proposta de aditamento ao art. 122º que anteriormente referimos para ser proposta a concentração em algum ou alguns tribunais a competência para averiguar a constitucionalidade, dando-lhes força vinculativa através de força obrigatória geral.
Mais tarde, como sabemos, instaurou-se em Portugal um Estado de teor democrático, abolindo-se assim cerca de quarenta anos debaixo de um regime ditatorial, pelo que foi necessário elaborar uma Constituição renovada. A 2 de abril de 1976, após grande trabalho da Assembleia Constituinte, foi aprovada a CRP que subsiste até aos dias atuais. No entanto, é da Segunda Plataforma de Acordo Constitucional que surgem as decisões relativas à fiscalização da constitucionalidade. Miguel Galvão Telles , um dos grandes responsáveis pela elaboração deste Acordo, refere que a opção mais viável, devido ao fracasso da instauração da fiscalização difusa nos tempos da 1ª República, passaria por atribuir à fiscalização uma característica mais concentrada e, ao mesmo tempo, conciliar esta opção com o papel que havia sido ao Conselho da Revolução (que resultara do Pacto MFA/Partidos). Emergiu então a ideia de criar, junto do Conselho da Revolução “(…) um órgão consultivo, que desse garantias de imparcialidade e de rigor técnico: a Comissão Constitucional (…)”. Pelas discussões dos partidos envoltos foi atribuída então a esta Comissão a possibilidade de fiscalização da constitucionalidade que seria feita, tal como atualmente, a título preventivo (cf. art. 277º da versão originária da CRP de 1976), abstrato sucessivo (cf. art. 281º da versão originária da CRP de 1976) e também a título concreto (cf. art. 282º da versão originária da CRP de 1976). Assim sendo, podemos considerar que a Comissão atuava em dois domínios: como órgão de consulta/que emitia pareceres no que concerne às normas e também como órgão jurisdicional supremo no que concerne à fiscalização judicial da constitucional. É de notar também que este texto previa também um capítulo que regulava a ação da Comissão Constitucional (art. 283º e seguintes da versão originária da CRP de 1976) que aliás, é interessante analisar porque, ao contrário da atual composição do Tribunal Constitucional (doravante TC) que seguidamente iremos analisar, a Comissão Constitucional era composta por um membro do Conselho da Revolução (que presidia à Comissão), quatro juízes (um designado pelo Supremo Tribunal de Justiça e os restantes pelo Conselho Superior de Magistratura, sendo um proveniente de um tribunal da Relação e os restantes de primeira instância), um cidadão de reconhecido mérito nomeado pelo Presidente da República e outro pela Assembleia da República e, finalmente, dois cidadãos de reconhecido mérito pelo Conselho da Revolução, sendo um deles jurista de comprovada competência.
Tal como referido anteriormente, com a estabilização democrática e com a maior presença de partidos moderados na Assembleia da República, começou-se a discutir a necessidade da criação de um Tribunal Constitucional que se dedicasse precisamente à fiscalização da constitucionalidade e onde não existisse esta interferência do Conselho da Revolução que, para muitos, era visto como transitório. Claro que, para os grandes defensores da transição para o socialismo – como o Partido Comunista Português – a criação deste Tribunal não era uma opção viável. No entanto, a criação deste tribunal, foi avante e juntamente com o surgimento deste, foi aprovada também a Lei do Tribunal Constitucional, que previa a regulação da organização e funcionamento deste. Quando tratarmos da organização e funcionamento do TC notaremos mais pormenorizadamente as vicissitudes desta Lei e a atual conceção do Tribunal.
2.2. O Supremo Tribunal Federal Brasileiro.
O Brasil tem uma constituição muito recente, comparativamente às constituições portuguesa e norte-americana. Note-se que este país somente em 1988 adotou a Constituição que hoje nele vigora.
No entanto, a sua história constitucional é bem anterior a 1988: quase cem anos antes, este país promulgou um texto fundamental que serviu como base para inspirar outras constituições, entre as quais a nossa – a portuguesa, de 1911. Estamos a referir-nos à Constituição de 24 de fevereiro de 1891. Esta correspondia em termos substanciais ao sistema que vigorava nos Estados Unidos da América (doravante EUA) porque, igualmente ao que sucedia neste país, no Brasil “(…) existia um controlo de índole repressiva, difuso e propiciador de decisões judiciais de natureza declaratória e de eficácia inter partes [nos limites do caso concreto].”. Aliás, esta influência foi, muito vincada como de seguida iremos perceber.
Podemos dizer que, tal como nos EUA, a Constituição da República Federal Brasileira, desde então se apresenta como difusa, fazendo desse um aspeto primordial e característico da mesma. Independentemente de se ter criado o Supremo Tribunal Federal (STF) e de ser este que principalmente averigua as questões relativas à constitucionalidade, como aliás consta do art. 102º, I – alínea a) e III da Constituição em vigor, a fiscalização continua a ser difusa – isto é dispersa por toda a organização judiciária. Podemos também referir que esta fiscalização é de natureza incidental.
Note-se também que o leading case que foi estudado no âmbito das aulas práticas Marbury vs. Madison, de 1803, que mais adiante referiremos e enunciaremos a sua importância, foi crucial para a instauração deste sistema. Aliás, a consequência decidida neste caso, a nulidade, foi crucial para o Brasil identificar qual a sanção de invalidade que aplicaria aos casos de inconformidade de leis e atos normativos com a Constituição.
Para além deste primeiro projeto constitucional, a ordem jurídica brasileira deteve ainda outro texto fundamental antes de 1988. Falamos da Constituição de 16 de julho de 1934. Mauro Cappelletti identifica que a solução que havia sido escolhida em 1891 pelos brasileiros em adotar o modelo norte-americano, levou a uma oscilação jurisprudencial – isto é – uma falta de uniformidade nas decisões judiciais devido à falta de consistência entre as decisões dos diversos tribunais por causa da sua característica difusa. Esta Constituição vigorou por pouco mais de três anos visto que em 10 de novembro de 1937 surgiu outra que pouco teve a acrescentar no que concerne ao controlo de constitucionalidade.
Cerca de quase dez anos depois, em 1946, o Brasil aprova uma nova Constituição que, não obstante se manter fiel à tradição jurisdicional brasileira, tentou resolver o problema que anteriormente referi que se havia levantado relativamente à falta de uniformização e coerência entre as decisões com a tentativa de manter esta fiscalização espalhada por toda a organização judiciária e, no que concerne a processos de índole comum, abordar a questão de forma incidental .
Não obstante, a Emenda nº16/1965 à Constituição de 1946 teve um grande impacto, na medida em que alterou a questão da incidentalidade que temos vindo a referir e acabou por também tornar o sistema brasileiro num sistema de índole mista. Note-se: com esta emenda passou a ser possível ao Supremo Tribunal Federal fiscalizar abstratamente as leis e os atos normativos, de forma independente e sem sequer ser necessário ter um caso concreto por trás, como até então era solicitado. Isto faz-nos relembrar um pouco o que atualmente acontece em Portugal, sendo que esta Emenda, a meu ver, trata-se de um belo exemplo de influência comparativa visto que a Constituição Brasileira acaba por deter o melhor de dois mundos: a influência norte-americana, não só pela proximidade mas também pelas suas características semelhantes, e a influência europeia que lhe atribui uma vertente mista. Importa, contudo, realçar que o carácter difuso subsistiu – ou seja – há uma coexistência destas duas vertentes de fiscalização. Esta Emenda fez notar outras alterações significativas na Constituição; outra destas alterações consistiu na possibilidade das normas de teor local poderem ser fiscalizadas abstratamente dando a possibilidade aos Tribunais competentes a possibilidade de considerarem inconstitucional uma lei/ato normativo de índole local que se mostre desconforme com a Constituição do Estado em si. Isto resultou do art. 19 que modificou o art. 124º da Constituição .
Contudo, mais uma vez a Constituição foi substituída por outra que lhe sucedeu. No caso foi a Constituição de 1967, alterada também pela Emenda nº1 de 1969. Ora, tal como Elival da Silva Ramos nos informa, o entendimento restritivo desta Constituição fez com que fosse adiado o desenvolvimento dos poderes anteriormente atribuídos pela Emenda nº16/65, tendo realizado apenas “(…) modificações secundárias nos instrumentos de fiscalização de constitucionalidade assentados após a reforma de 1965 à Carta de 1946.”.
Chegamos, por fim, à atual Constituição Federal Brasileira, a de 1988. Esta não trouxe grandes diferenças comparativamente à anterior, visto que a influência dos Estados Unidos continuou a ter bastante relevância. No entanto, foi acentuada a influência europeia na mesma, que aliás havia sido iniciada com a Constituição de 1934 que supra referi. Assim, podemos considerar que a Constituição atual evidencia ainda mais o carácter misto da mesma.
No seu estudo, Elival da Silva Ramos (que faz uma pesquisa muito compreensível e portanto profícua para a realização deste trabalho) enuncia algumas das características-base do documento aprovado em 1988. Por considerar de extrema importância que tenhamos noção das mesmas antes de prosseguir para a explicitação da organização e funcionamento, decidi incluir no presente trabalho estas. Assim, citando, são elas:
• Configuração essencialmente jurídico-repressiva;
• Difusão da competência de controlo por todo o aparato judiciário;
• Combinação das técnicas de controlo incidental e principal;
• Variação da eficácia subjetiva das decisões de controlo em função da modalidade utilizada – afeta apenas as partes em litígio mas continua a gerar efeitos perante terceiros pela declaração de inconstitucionalidade;
• Natureza declaratória da decisão, que somente habilita a aplicação da nulidade (mostra-nos uma clara influência de Marbury vs. Madison).
2.3. The United States Supreme Court.
O Supremo Tribunal dos EUA é anterior aos tribunais de índole constitucional que o direito português e o direito brasileiro nos apresentam. É claro que isto assim acontece porque este país detém um texto constitucional que surge no final do século XVIII, em 1789.
Ora, como sabemos das nossas aprendizagens prévias da História Internacional, os EUA tornaram-se independentes da sua metrópole, o Reino Unido, pela Revolução Americana, influenciada pelo pensamento iluminista e a forma de governar que dela resultou influenciou diversos países, um deles o Brasil como anteriormente podemos atentar.
O Supreme Court começou a funcionar a partir da aprovação do Judiciary Act de 1789 e desde então tem vindo a decidir casos que modificaram a essência e a sociedade, não só norte-americana (como sucedeu com a decisão Brown vs. Board of Education, que em seguida enunciarei) mas também o direito em vários cantos do mundo visto que, como já referimos, influenciou fortemente as várias Constituições Federais Brasileiras.
Nos seus mais de 200 anos de história, o Supreme Court sofreu poucas alterações na sua organização e funcionamento – como aliás se pode compreender porque a sua Constituição pouco se modificou desde a sua origem.
Importa, antes de atentar no Court em si, há que atentar na forma como está dividido o sistema judiciário. Tal como acontece no Brasil, existem duas vertentes jurisdicionais: a federal e a estadual. Dentro dos Tribunais Federais temos o Supremo Tribunal dos EUA (Supreme Court), os Tribunais de Apelação dos EUA (sendo que estes têm como área de jurisdição o circuit), os Tribunais de Distrito e os Tribunais Federais de Competência Especializada. Como aliás referimos em sede de aula prática, algumas ações são passíveis de serem colocadas perante eles em primeira instância e, noutros casos isso não se sucede.
O professor Dário Moura Vicente, no seu manual, enuncia que os tribunais federais norte-americanos podem julgar três tipos de casos: os que são relativos a questões federais, aqueles em que os cidadãos de diferentes Estados são partes (que aliás podemos considerar que, tal como dito pela Drª Joana Macedo Vitorino, funciona um pouco como o Direito Internacional Privado na medida em que se atende à jurisdição e normas jurídicas dos Estados dos quais as partes são naturais e também à legislação federal) e também aos processos em que uma das partes é o Estado. Importa também notar a subsidiariedade destes tribunais, visto que, tal como acontece em Portugal com as Regiões Autónomas e a sua competência legislativa, os tribunais federais só podem atuar quando os tribunais estaduais não atuam.