Para estudarmos a eficácia de uma norma cabe, em um primeiro plano, portanto, analisarmos a sua existência. Isso porque, como já visto, uma norma, para ser eficaz, precisa primeiramente existir.
E o que é preciso para que uma norma exista?
Um ato jurídico pode ser considerado como existente, quando um determinado fato ou acontecimento ocorre e o Direito empresta, a tais fatos, valor e consequência jurídica.
Como ato jurídico que é, portanto, a norma, para existir, precisa corresponder, primeiramente, a existência de um fato e, em seguida, a uma valoração desse fato.
Miguel Reale em sua Teoria da Tridimensionalidade do Direito, já ensinava que a norma jurídica surge da valoração de um fato. Assim, temos um fato praticado, em virtude do qual se emitem juízos de valor e, como consequência, surgem as normas.
Marcos Bernardes de Mello ensina, a esse respeito, que “entre o fato (real), ou seja, o fato em si mesmo, e o suporte fático há o elemento valorativo, que os qualifica diferentemente”.
Isso porque, segundo o mesmo autor supramencionado, os atos puramente naturais, somente interessam ao direito enquanto possam ser relacionados a alguém. Os simples eventos da natureza não compõem o suporte fático criador da norma, porque para a criação de uma norma jurídica são necessários fatos, de certa forma, úteis a vida humana em suas relações dentro da sociedade, no qual está inserida.
Além disso, sob o aspecto de sua formalidade, é preciso que a norma seja editada por quem tenha competência para tanto. Uma norma editada por quem não tenha competência legal não existe como tal (se não há competência, não há agente e, portanto, a norma inexiste). É preciso que o agente (criador da norma) seja competente para tanto. E, também, necessário se faz que a norma possua um objeto (sem a qual não há razão para sua existência) e, também, observe a formalidade prescrita em lei para a sua criação.
Desse modo, segue explicando, o mencionado autor que, faltando o elemento nuclear (que seria a referibilidade do fato da natureza, ou seja, a questão de um fato da natureza ter relação com alguém ou algo) no suporte fático, o fato não terá existência no mundo de direito e, não existindo o fato, não há valor, tampouco norma.
Neste sentido, podemos dizer que os elementos que constituem a existência da norma podem ser identificados como: declaração de vontade humana, agente, objeto idôneo e forma. Além de, é claro, o fato da natureza que busca regulamentação e, sem o qual, não haveria necessidade de norma.
Faltando quaisquer desses elementos, ditos formadores, não podemos afirmar que a norma será existente, tendo, tão só, mera aparência de norma.
Outro ponto a ser analisado e que já foi afirmado por Kelsen em sua obra "Teoria pura do Direito" (já citada anteriormente) refere-se ao "mínimo de eficácia social", ou seja, para que uma norma exista, ela deve ser minimamente reconhecida como norma pela comunidade. Isso porque, se inexistir esse "mínimo de cognoscibilidade" (conforme ensina Kelsen) do caráter normativo da norma, pela comunidade social no qual ela está inserida, não há como afirmar que a norma existe juridicamente.
3.3 – Da validade da norma:
Em um segundo momento, constatada a existência da norma (tendo em vista a presença de seus elementos constitutivos), cabe analisar, então, a sua validade e, neste aspecto, cabe uma breve, mas acurada análise acerca dos pressupostos legais para a regularidade da norma.
Importa antes, contudo, chamar a atenção para a diferença entre validade e vigência da norma. Isso porque uma norma pode ser válida sem que esteja vigente, como acontece no período de vacância da mesma. Do mesmo modo, pode acontecer de uma norma ser vigente, mas não ser válida.
Assim sendo, a vigência refere-se a uma característica de obrigatoriedade de observância da norma, não se confundindo com a validade desta.
O que seria, então, uma norma válida?
Robert Alexy ensina que a validade de uma norma jurídica está condicionada a observância dos seguintes requisitos:
a) promulgação por órgão competente;
b) conformação legal (no sentido de estar em conformidade com o previsto em lei);
c) não violação de direito superior (ou seja, que seja estabelecida em conformidade com o ordenamento jurídico);
O ilustre doutrinador Tércio Sampaio Ferraz Junior entende, por sua vez, que a validade da norma jurídica deve ser finalística (e não condicionante), ou seja, segundo seu entendimento, a norma válida é a que cumpre seus fins sociais. Dessa forma, para Tércio Ferraz, a eficácia é uma consequência direta e natural da norma válida, de modo que, inter-relaciona, em seu conceito, o direito com a moral.
Ensina, o nobre professor, no artigo já mencionado, que o conceito de validade tem relação direta com a noção de valor. Segundo ele, se afirmamos que uma norma vale, quer dizer que reconhecemos que a mesma existe "em relação a" e a questão, a partir daí, é definir, em relação a que.
Miguel Reale aduz, a esse respeito, que a validade de uma norma deve ser analisada sob três diferentes óticas: sob o ponto de vista formal, que ele chama de técnica jurídica da norma e que se refere à sua vigência; sob o ponto de vista social, que ele entende referir-se à eficácia da norma perante a sociedade e sob o ponto de vista ético, ou seja, relacionado ao fundamento da norma.
De modo que, também para Miguel Reale, eficácia e validade da norma possuem uma relação íntima e direta, sendo uma consequência da outra.
Riccardo Guastini explica que “Se llama válida toda norma que sea formalmente conforme y materialmente no incompatible con las normas y metanormas que son, respecto de ella, formal y materialmente superiores” e, continua seu raciocínio no sentido de que
Pero la validez no es condición necessária de existência jurídica (esto es, de pertinência al ordenamento) de uma norma. De hecho, en ordenamento existen fatalmente también normas inválidas: leyes inconstitucionales, reglamentos contra legem, etc. Normas que puedem ser, también durante um largo tiempo, observadas y aplicadas antes que su invalidez sea (constitutivamente) reconocida por el órgano competente para ello.
Assim sendo, para uma grande parte da doutrina brasileira, uma norma só pode ser considerada válida, após existir para o mundo jurídico-social, ou seja, após ser reconhecida, como tal, perante a comunidade social.
Uma vez existente, a norma está apta a passar pelo crivo da validade e, válida é a norma apta a produzir efeitos e cumprir o seu papel social.
No plano da validade, contudo, cabe-nos analisar se o agente (necessário para a existência da norma, em um primeiro momento) é capaz para tanto. Além disso, é preciso verificar se o objeto da norma é lícito e possível e, por fim, se a forma utilizada foi a prevista em lei ou, caso não haja previsão expressa, se, ao menos, foi utilizada uma forma não defesa em lei, ou seja, se foi utilizada uma forma lícita.
Por fim, constatadas a existência e a validade, cumpre analisar se a norma, de fato, está produzindo os efeitos para os quais fora criada, ou seja, cumpre analisar a eficácia dessa norma, no campo jurídico e social.
3.4 – Da eficácia da norma:
O que é uma norma eficaz? Em que momento pode-se afirmar que a norma existente e válida está sendo eficaz?
Já vimos que uma norma válida pode ser ineficaz. Isso, porque os conceitos de vigência e eficácia são distintos e não se confundem. Uma coisa não pressupõe, necessariamente, a outra. A vigência pressupõe validade da norma e a eficácia refere-se a produção, ou não, de efeitos.
A capacidade da norma, de produzir efeitos, por sua vez, depende de alguns requisitos básicos. A presença de alguns requisitos fáticos possibilita a análise da eficácia da norma sob o ponto de vista social e, neste aspecto, podemos afirmar que uma norma é socialmente eficaz, quando encontra condições adequadas para produzir efeitos. Kelsen já afirmava que uma norma, sem um mínimo de eficácia, perde a validade. Desta feita, poderíamos afirmar que é possível que uma autoridade edite, de forma válida e eficaz, uma norma válida, mas ineficaz? Uma norma desconstituída de sanção, por exemplo, tem força suficiente para ser considerada eficaz? E se a norma editada cair em desuso por um longo tempo? Sabemos que o simples desuso da lei não a torna inválida ou inexistente, de modo que não afeta a norma no campo de sua existência e/ou validade. Mas e a sua eficácia? Como fica?
Miguel Reale diferencia o cumprimento espontâneo do cumprimento obrigatório (ou forçado) das regras sociais. Ele explica que, o cumprimento espontâneo “implica a adesão do espírito ao conteúdo da regra” , no entanto, ele chama a atenção para o fato de que o Direito nada mais é do que uma ordem coercitiva da conduta humana. Assim, não há que se falar que a eficácia social da norma seja equivalente ao seu cumprimento espontâneo.
Exemplificando, uma norma social comum é a que determina que não devemos jogar lixo na rua. Trata-se de regra moral, não jurídica e, como tal, não coercitiva. Todos possuem a devida consciência disso, mas frente à inexistência de uma sanção, tal regra não é dotada de plena e absoluta eficácia. Podemos, até mesmo, afirmar que, enquanto as autoridades não tomarem atitudes no sentido de regulamentar corretamente, fiscalizar e exigir o cumprimento da norma, a mesma continuará ineficaz.
Em Tocantins, por exemplo, foi editada uma lei, em novembro de 2017 que prevê multa de até um salário mínimo para quem jogar lixo nas ruas. A norma existe. É válida. Mas para ser eficaz, precisará de rigorosa fiscalização porque será preciso que a sociedade encare tal norma com a seriedade que ela exige. Se não houver fiscalização regular e séria, com a consequente aplicação de sanção para o seu descumprimento, tal norma não provocará, na sociedade, o respeito necessário, podendo cair e desuso e, desse modo, se tornar ineficaz.
O que torna a norma eficaz, portanto, é respeito que gera na sociedade, independentemente de tal respeito surgir naturalmente (por ocasião do bom senso e do reconhecimento do que é justo, por meio de um raciocino ético ou uma valoração de ordem moral) ou ser imposto por meio do estabelecimento do medo das consequências que o descumprimento irá acarretar. Não importa a causa. Importa que, o respeito pela norma, possibilite que, a mesma, alcance o resultado almejado, ou seja, a faça eficaz.
Segundo Miguel Reale “a vigência se refere à norma; a eficácia se reporta ao fato, e o fundamento expressa sempre a exigência de um valor”. Ou seja, segundo a conhecida TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO, de Miguel Reale, o Direito é composto por uma conjugação harmônica de três aspectos basilares, quais sejam, o aspecto fático (refere-se ao fato social), o aspecto axiológico (no sentido dos valores almejados pela sociedade, tais como a justiça, por exemplo) e o aspecto normativo (referente a normatização, ou seja, o ordenamento jurídico). Dessa conjugação, decorrente da comunicação constante entre os dois primeiros aspectos, surge o terceiro. Fato que o autor chamou de “dialética de complementaridade”.
Explicando melhor, a chamada dialética da complementaridade é o desenvolvimento do princípio de complementaridade, que foi apresentado à ciência, pelo físico dinamarquês Niels Bohr, no intuito de buscar superar conflitos existentes no campo da física. Segundo este princípio, em determinados casos, duas teorias poderão subsistir, complementando-se, lado a lado, em mútua correlação, como teorias distintas, mas, complementares e não, necessariamente, irreconciliáveis.
Considerando, portanto, o princípio da complementaridade e, justamente, por força do mesmo, em uma espécie de raciocínio dialético, concluímos que alguns elementos, quando em contraste, não se fundem, pelo contrário, se correlacionam, mantendo, todavia, suas características e distinções.
É a dialética de complementaridade, citada por Miguel Reale (acima), sendo aplicada no mundo jurídico, por meio da qual, a norma é o enunciado que resulta da correlação “fato/valor”.
Miguel Reale, em sua Teoria Tridimensional do Direito, explica que não há norma legal sem a valoração dos fatos (que ele chama de “motivação axiológica”) e, daí a compreensão da norma jurídica como sendo o elemento que integra a relação fático valorativa.
Percebe-se, portanto, que a Teoria de Miguel Reale surgiu no momento em que se reconheceu o diálogo, ou seja, a dialética complementar entre os fatos e a valoração à eles atribuída, determinando a necessidade de uma norma que os regule, ou seja, se reconheceu que FATO, VALOR e NORMA se “dialetizam”, mas não de forma excludente e sim, de maneira complementar.
Retomando a questão de sua eficácia, portanto, Tércio Ferraz , chama nossa atenção para o fato de que, segundo ele, é importante ressaltar que a eficácia social de uma norma não pode ser, simplesmente, confundida com a sua observância. Isso porque a obediência é, sim, um importante critério para se reconhecer a eficácia de uma norma jurídica, todavia, não pode se resumir a isso. E ele continua seu raciocínio no sentido de que existem normas que nunca foram obedecidas e, inobstante a isso, podem ser consideradas dotadas de eficácia social.
Explicando melhor, o ilustre autor ensina que, existem normas que são criadas como uma forma de atender um clamor social, todavia, se devidamente aplicadas poderão produzir um tumulto social maior, de modo que a eficácia social dessas normas reside, justamente, no fato de não serem devidamente obedecidas. Elas produzem uma espécie de, segundo o autor, “satisfação ideológica”.
E ilustra, Tércio Ferraz, sua explicação com o seguinte exemplo:
“É o caso da norma constitucional sobre o salário mínimo que prevê para ele um valor suficiente para atender as necessidades vitais do trabalhador e de sua família com moradia, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social (Constituição de 1988, art. 7, IV); nas condições brasileiras atuais, a lei salarial não atende ao valor exigido pela Constituição que, se atendido, certamente levaria a um tumulto nas relações econômico-sociais; mas a norma constitucional produz, não obstante, um efeito ideológico simbólico: a Constituição GARANTE o salário mínimo!”
E continuando sua linha de raciocínio, afirma o autor que “não se reduzindo à obediência, a efetividade ou a eficácia social tem antes o sentido de SUCESSO normativo, o qual pode ou não exigir obediência”.
Vê-se, portanto, que a eficácia de uma norma jurídica é questão complexa e que exige análise acurada, pois a análise da eficácia depende de outros elementos já que, em determinadas situações a simples entrada em vigor da norma já é o suficiente para garantir sua eficácia mínima, por ir ao encontro do clamor social, enquanto em outras, necessário se faz a sua obediência, ou seja, seu cumprimento concreto por parte da sociedade.
Não é errado, portanto, afirmar que a eficácia da norma é dotada de um conceito plurivalente, já que possui vários sentidos e, dentre eles, podemos destacar o sentido social e o sentido técnico.
O professor Tércio Ferraz é quem, mais uma vez, melhor explica essa situação:
“A ideia da eficácia social é a ideia da efetiva obediência, da aplicação efetiva do texto normativo; a ideia da eficácia técnica nos remete à possibilidade da aplicação, à possibilidade de se tornar efetivo o mandamento. (…) Além do mais, eu lembraria que há situações, talvez mais no sentido da eficácia social, em que, especificamente, as constituições são eficazes, não obstante não exista qualquer efetividade e talvez nem possa haver efetividade para elas. Eu me refiro àquelas normas cujo sucesso social – vamos dizer assim – está justamente em elas não serem efetivadas. Uma norma tem sucesso, ela é num terceiro sentido eficaz, exatamente porque ela não se aplica; ela satisfaz, p. ex, certas exigências ideológicas num momento político da nação, mas, se essas exigências ideológicas forem transformadas em comportamento efetivo isso criaria mais problemas. Nós temos o exemplo nas nossas Constituições, parece-me típico caso, com a participação dos trabalhadores no núcleo das empresas. Isso foi posto e na hora que tornasse, pelo menos no passado, efetivo, provavelmente nós teríamos grandes problemas. A ‘eficácia’ desta norma esteve justamente na medida em que ela nunca se tornou efetiva. ”
Entende-se, portanto, que a eficácia de uma norma pode ser analisada sob o aspecto social, sob o aspecto técnico e, ainda, sob o aspecto, digamos, teleológico ou finalístico.
Neste momento, porém, interessa-nos o seu sentido social, ou seja, interessa-nos analisar se a norma, uma vez existente, vigente e válida, está produzindo os efeitos sociais almejados e, para tanto, cumpre-nos refletir um pouco, acerca da função social do Direito.
Antes, contudo, para compreendermos melhor o que desejamos abordar, acerca da EFICÁCIA SOCIAL, impende analisar seu significado em contraponto com o sentido de EFICIÊNCIA e o sentido de EFETIVIDADE.
3.5 – Da Eficácia, da Eficiência e da Efetividade – aspectos distintivos:
Antes de analisarmos a questão da função social do Direito precisamos esclarecer a diferença existente entre Eficácia, Eficiência e Efetividade, já que temos o escopo de discutir a eficácia da norma jurídica.
Abbagnano define EFICIÊNCIA, como “Em sentido próprio, a ação da causa eficiente. Mas hoje, em todas as línguas, esse termo é empregado com significado diferente, como correspondência ou adequação de um instrumento à sua função ou de uma pessoa à sua tarefa. ” . Portanto, diz eficiente aquilo que se adequa à sua função ou ao objetivo traçado. Norma eficiente seria, neste aspecto, a que cumpre o seu papel, ou seja, o papel a ela destinado quando de sua criação, sem despender de muito tempo.
A ideia de eficiência, desse modo, envolve capacidade administrativa de produzir o máximo de resultados com o mínimo de recursos, de produzir o máximo com o mínimo de desperdício. Eficiência, portanto, está associada a ideia de racionalidade-produtividade, ou seja, ação, força e virtude de produzir. Algo é eficiente quando é realizado da melhor maneira possível, o que se subentende com o menor desperdício ou o menor tempo.
Ser eficiente significa fazer de forma correta, utilizando os recursos de maneira produtiva, observando a relação “custos-benefícios”; A eficiência tem um cunho analógico, no sentido de que pode haver mais ou menos eficiência.
Uma norma eficiente é, neste contexto, aquela que alcança os resultados pretendidos, com menos tempo e menos desperdício de recursos, ou seja, com menor custo.
Por outro lado, a palavra EFICÁCIA está vinculada a ideia de metas, objetivos a serem alcançados e independe de custos. Seu foco é externo e está ligado a resultados. O conceito de eficácia envolve fazer o que deve ser feito, com plena e total capacidade para atingir os objetivos almejados e realizando aquilo para qual foi proposto. Uma norma eficaz é a que alcança os resultados pretendidos, ou seja, atinge os objetivos para os quais foi criada.
Diferente do que se dá na eficiência, não há como se falar em mais ou menos eficácia. Ou se é eficaz, ou não.
Por fim, EFETIVIDADE diz respeito ao resultado concreto, refere-se ao fazer da melhor maneira possível ou, “fazer com eficiência” de maneira a transformar uma situação existente, promovendo a mudança e o desenvolvimento ou, simplesmente, fazer aquilo que precisa ser feito, tendo a capacidade de atingir os objetivos. Realizar a coisa certa para transformar a situação atual.
Na efetividade se avalia sob o ponto de vista de quem recebe. Busca verificar se há o preenchimento das expectativas e, como tal, tem um cunho, de certa maneira, sensitivo, no sentido de que há comprovação, por parte da sociedade, dos resultados alcançados.
Enquanto a eficiência envolve o conceito de custo, a eficácia envolve o conceito de resultado e a efetividade de impacto, de modo que, para buscar analisar a eficácia de uma norma, necessário se faz verificar o impacto que a mesma causou na sociedade, e se a mesma promoveu mudanças e desenvolvimento.
Chester Barnard , considerando os conceitos de eficiência e eficácia, na interação entre pessoas e organização, afirma que enquanto a eficiência é um conceito associado ao alcance dos objetivos individuais, a eficácia é um conceito associado ao alcance dos objetivos organizacionais. Segundo ele, “toda pessoa precisa ser eficiente para satisfazer as suas necessidades individuais mediante a sua participação na organização, mas também precisa ser eficaz para atingir os objetivos organizacionais por meio da sua participação”. Ainda para o autor, “a parcela maior de responsabilidade pela integração desses objetivos recai sobre a alta administração”.
Apesar de buscarmos, sempre, a eficiência, cremos que os conceitos que buscamos trabalhar, neste texto, tem mais a ver com a Eficácia da norma e sua efetividade material e, agora sim, para falarmos em efetividade material das normas jurídicas, de modo a garantir a sua eficácia, precisamos, antes, analisar a função social do Direito.